深圳商标注册-深圳专利申请-美国商标申请-欧盟商标申请

一、基本案情

异议人：彭令

被异议人：瞿鹏

被异议商标：

      经审查，国家知识产权局认为：在案证据可以证明，汪必昌为清朝嘉庆年间御医，所著的《聊复集·怪症汇纂》收录偏方500余种，具有极高的收藏和中医药学研究价值。汪必昌因其医德医术及遗著《聊复集·怪症汇纂》使得其知名度和影响力延续至今，属于已故知名人物。被异议商标指定使用的“中药材；补药；膏剂”等商品所属行业为“汪必昌”姓名具有知名度和影响力的领域。除被异议商标外，被异议人还申请注册了“邓星伯”“曹存心”“张石顽”“曹沧州”等商标。前述人物均为清代名医并著书立说，例如《邓星伯医案八百例》《曹存心医学全书》《张氏医通》《曹沧州医案》等。被异议人在申请注册时明显具有攀附名医知名度、误导公众的主观恶意。被异议商标“汪必昌”易使相关公众认为是医药行业的老字号，与清代名医汪必昌或其后人存在特定关联，从而对商品质量、信誉等特点产生误认，被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。虽然“汪必昌”为清代御医，但将其作为商标注册和使用尚不致对公序良俗产生负面或消极影响，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十五条规定，“汪必昌”商标不予注册。

二、案件评析

      本案的焦点为被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项的规定。

      （一）被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

      《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的商标禁止使用。适用该条款要满足具有“欺骗性”和产生“误认”两个要件。如果仅有欺骗性但不会误导公众则不适用该条款。商标是否属于该条款所指情形，应当以社会公众的普遍认知水平为判断依据。《商标授权确权行政案件审理指南》第8.8条规定：诉争商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认的，可以认定属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。

      具体到本案，《人民政协报》刊发的《清代御医汪必昌遗著〈聊复集·怪症汇纂〉研究成果发布》和《（汪必昌）〈聊复集·怪症汇纂〉初期研究大事记》等证据可以证明，“汪必昌”为清朝嘉庆年间御医，因其医德医术及遗著《聊复集·怪症汇纂》使得知名度和影响力在中医药行业延续至今，属于中医药行业已故知名人物。被异议人共申请注册了3件“汪必昌”商标，分别指定使用在第5类“中药材；医用营养品”、第30类“枇杷膏；秋梨膏”、第44类“医疗诊所服务；治疗服务”等商品和服务上，与中医药行业密切相关，均是“汪必昌”姓名最具知名度和影响力的领域。被异议人将“汪必昌”作为商标注册，暗示被异议人与御医“汪必昌”或其后人存在特定关联，具有欺骗性，并易使公众认为是中医药行业的老字号，从而对被异议人提供的商品和服务质量、信誉等特点产生误认，致使消费者利益受到损害。

      在适用《商标法》第十条第一款第（七）项时，恶意可以作为考量因素。缺乏恶意因素不妨碍对“欺骗性”和“误认”的认定，但如果存在恶意则可以佐证“欺骗性”和“误认”的存在。本案中，在《人民政协报》刊发汪必昌遗著研究成果相关报道后两天被异议人就申请注册“汪必昌”商标，从时间上看难谓巧合。被异议人多次以清代名医姓名申请注册商标，具有攀附名医知名度的主观恶意。因此可以认定，被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

      （二）被异议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

      《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的不得作为商标使用。该条款中的“不良影响”指对公序良俗造成不良影响。虽然“汪必昌”为清嘉庆御医，但其知名度和影响力仅限在中医药等特定领域内，将其作为商标注册和使用尚未达到扰乱社会公共秩序或损害善良风俗的程度，不属于不良影响的情形。可以认定，被异议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

      （三）区分适用《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项对已故知名人物姓名予以保护。

      在商标授权确权实践中，一般援引《商标法》第十条第一款第（七）项或第（八）项对已故知名人物姓名予以保护。上述两个条款均属于禁止使用的绝对事由条款。2013年修法前，《商标法》第十条第一款第（七）项在法律实践中较少适用，已故知名人物姓名往往通过适用《商标法》第十条第一款第（八）项获得保护。2013年修法后上述两个条款的适用界限在一定程度上可以划清，但在有些情形下仍然存在竞合。例如，带有欺骗性导致误认的标志同时可能也对政治、经济、文化等秩序产生负面或消极的影响。厘清法条的适用边界，有利于准确适用法律，维护法律适用的一致性。

      就已故知名人物姓名保护而言，应区分适用《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项：一是区分领域。对经济、文化、体育、娱乐等领域的已故知名人物姓名，一般适用《商标法》第十条第一款第（七）项进行保护。对政治、军事、宗教、民族等领域的已故知名人物姓名纳入《商标法》第十条第一款第（八）项保护范畴。二是区分知名度。即对经济、文化、体育、娱乐等领域的已故知名人物进一步区分知名度。具有很高知名度和广泛社会影响力的已故知名人物姓名适用《商标法》第十条第一款第（八）项予以保护，而适用《商标法》第十条第一款第（七）项时对知名度要求不宜过高，在特定领域具有相当程度的知名度即可。

 三、典型意义

      中医药行业的老字号是金字招牌，具有良好的市场号召力。不少商标申请人将已故名医姓名注册为商标，使公众误认为是中医药行业的老字号，从而不当获取市场竞争优势。商标注册机关坚决遏制各类恶意注册行为，切实规范中医药等重点行业的市场竞争秩序。《商标法》第十条第一款第（七）项是规制恶意注册的隐性条款。在商标授权确权实践中，《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项的适用界限并不清晰，本案就厘清《商标法》第十条第一款第（七）项和第（八）项的适用边界保护已故知名人物姓名进行了有益探索。