2018年，商标评审部门裁决案件总计26.52万件，全年共收到一审应诉通知11510件，一审应诉量占案件裁决总量的4.34%，与去年同比下降了1.2个百分点。2018年共收到二审应诉通知4120件，进入最高人民法院及北京市高级人民法院再审听证程序或再审程序的案件有420件。 2018年，商标评审部门共收到一审判决10633件（含裁定561件），其中败诉案件2840件，因情势变更导致败诉的案件1205件，占了败诉总量的42.4%，刨除情势变更败诉案件，实际的一审败诉率为15.4%；共收到二审法院判决3732件（含裁定67件），其中败诉案件1243件，因情势变更导致败诉的案件350件；2018年共收到再审法院判决及裁定354件，其中涉及情势变更案件35件。 2018年一审应诉总量首次破万，比去年增长两千余件，延续了一贯的增长态势，但应诉占比稳中有降。从近三年的数据来看，行政裁决数量连续三年较大幅度增长，但应诉占比基本稳定在5%左右，约95%的案件在评审程序中得到了解决。这充分说明评审程序兼顾效率与公平，在解决商标授权确权纠纷方面发挥了巨大的作用。同时也表明，行政机关和司法机关在一些主要法律问题上日益形成共识，当事人因对案件处理结果形成较稳定的预期从而服判息诉。 以下为2016-2018年评审案件一审被诉情况列表：
针对2018年收到的10633件一审判决，我们分别统计了各种案件类型的败诉率，其中驳回复审败诉总量虽然较高，但绝大多数败诉系情势变更所致，实际败诉率仅为7.5%。不予注册复审（含异议复审）案件数量远少于其他类型的复杂案件，考虑到经历异议和复审程序连续不予注册，当事人提起诉讼的意愿会有所降低，因此相应的诉讼较少，实际败诉率亦低于10%。无效宣告和撤销复审作为两种较复杂的案件类型，实际败诉率均比较高，后者的败诉率更是接近30%。即便有部分案件的败诉系由诉讼新证据导致，但多数败诉案件仍表明行政机关和司法机关在若干事实认定和具体法律适用上存在分歧，有必要对分歧之处进行梳理分析，以便进一步统一认识，完善商标授权确权行政案件的审理。
（三）情势变更成为最主要的败诉原因,部分败诉原因占比出现明显变化在一审败诉统计数据方面，2018年度主要败诉原因所占比例及与2017年度相应情况对照见下表：
由上表可知，2018年因情势变更、商品类似判定、商标使用证据判定、驰名商标以及第44条第1款所指的“以其他不正当手段取得注册”导致败诉的占比明显升高，而因商标近似判断、不良影响、显著性及程序原因导致败诉的占比则出现了明显下降，其他败诉原因占比则与去年基本持平。 从具体败诉原因来看，因情势变更导致的驳回复审败诉数量增加明显，这种因基础事实发生变化所致的败诉不能归责于行政机关，故可将其排除在实际败诉率之外。尽管可能有当事人或代理人认为对引证商标权利状态存疑的驳回复审案件应予暂缓审理，但考虑到驳回复审案件的庞大受理量、申请人对尽快授权的期待以及法定的审限要求，商标评审机关不得不在对各种利益进行综合衡量的基础上，最终采取一种富有效率的、能够满足多数人需求的做法。实际上，司法机关在面对类似情况时也作出了与行政机关相同的选择。因类似商品判定分歧导致的败诉案件与去年相比上升了0.8个百分点。不同于带有主观色彩的商标近似判定，商品类似判定应该具有一定客观性，因为商品的功能特点等属性是客观的，商品与商品之间的联系也应该是客观的。通过综合考量商品的种种客观属性，裁判者在不同的商品之间发现了某种联系，从而认定商品的类似程度。因此，在一定时期内，关于类似商品的判定标准应该具有稳定性。通过分析败诉判决，笔者发现，面对同样的商品情况，有的案件认定类似，有的案件认定不类似，这种认定不一致的情况在第25类商品上表现得尤其突出。 实际上，针对25类内部各群组商品的类似判定，司法认定经历了几轮反复，评审部门的案件审理也因此受到了影响。从有限度的突破到一概判定类似，再到一概判定不类似，反复变化的认知导致了当前第25类内部类似判定上的混乱。例如，在第13751937号“SK及图”案件中，一审判决认定“袜”商品属于2509群组，与“服装、鞋、帽、手套、领带、皮带”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，不构成类似商品[1]；但在第13848777号“飞织”无效宣告案中，一审判决又认定“袜、领带”商品与“服装、鞋、帽”商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面均较为接近，构成类似商品[2]。以上两案均涉及到“袜”与“服装、鞋、帽”商品是否类似的认定，但上述判决却给出了完全相反的结论。在第12444536号“以纯 by YISHiON Y:2”无效案中，一审法院认定“袜、手套、皮带、领带”商品与“服装、鞋、袜”商品不类似，二审判决则持相反意见，认为构成类似[3]。情形相似的矛盾性判定不在少数[4]，究其实质，原因之一是裁判者对于商品间的客观联系的确存在不同判断，原因之二则是裁判者采纳了所谓的类似商品主观说。两种原因有时单独存在，多数时候交织在一起。 对于单纯的原因一，解决之道不难，因为商品之间关系的客观性终将使裁判者的认知趋向统一；但对于原因二，如果类似商品主观说不被否定，类似的矛盾判定必将层出不穷，因为主观说本质上是将用以推定混淆的客观因素与作为推定结果的主观判断混淆在一起，最终导致了循环论证。而且最重要的是，原因二会极大的影响原因一，即裁判者在类似商品主观说的支配下，丧失了对商品间关系的客观性判断。仍以第25类商品为例，自ZARA、H&M等快时尚零售业态在中国的广泛铺开，消费者日益习惯了一家店铺同时提供服装、腰带、鞋、帽、袜等商品，这种经营业态不可避免地对消费者的认知产生影响，当面对相同商标的服装、鞋、袜等商品，消费者倾向于认为商品来源相同。可以说，新业态使第25类商品之间建立了稳定的客观联系，即相似的穿戴功能、相同的生产者和销售渠道、相同的消费者，这种联系上的客观性原则上不会因不同案件有所不同。但商品类似也有程度之分，其与标识因素、其他因素共同决定着混淆可能性的存在。即使在商品类似、商标近似的场合，也可能存在其他客观因素（如已形成稳定市场秩序）导致裁判者推定混淆可能性较小。
其中，标识近似、商品类似是必备要素，其他原因（如在先商标的知名度，系争商标注册人恶意等）则是机动要素。当两个必备要素都特别强时，可径行推定存在混淆可能性；但如果商品因素较弱，则需要较强的标志因素甚至其他机动要素相结合，才能推定存在混淆的可能性。同样，如果商品因素和标志因素均比较弱，而其他因素特别强（例如同时具备下图中的C1、C2、C3），亦有可能推定存在混淆的可能性。
用以推定混淆的各种因素如下：
综上，尽管《商标法》第三十条并未明确规定混淆，但在实践中，无论是行政机关还是司法机关均是基于混淆可能性判定第三十条成立与否。标志近似、商品类似作为推定混淆可能性的因素，不应与作为推定结论的混淆后果循环论证。正确的逻辑应该是：在商品情况相同的不同案件中，基于其他考量因素的不同，裁判者有充分理由对混淆与否作出不同判定，而不是对商品类似与否给出矛盾性判定。 针对其他分歧较明显的败诉原因，我们会进行详细分析，并在以后的《评审法务通讯》中陆续予以发布。本期将重点针对撤三案件中的各种证据形式进行梳理汇总，并对证据认定问题给出参考性意见。 从近几年的诉讼数据反馈来看，撤三复审案件的败诉比例明显增加，除诉讼中提交新证据导致的败诉外，多数败诉源于对使用证据的不同认定。在因证据认定分歧导致的败诉案件中，证据认定过于机械、缺乏优势证据意识是表现较为突出的问题。由于相关的使用证据认定标准相对简单抽象，有必要予以细化，以供审查员在实践中参考。
（一）证据认定中的两个注意事项
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断乙方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。前述规定确立了民事诉讼证据认定的标准——证据达到优势，撤三案件同样采用此种证据认定标准。但这里的所谓“优势”，不能简单从证据数量上进行比对，而是要从证据质量上进行分析，从证据与证据之间的逻辑进行分析，切忌忽视证据之间的联系，机械地认定证据。 有些撤三案件的使用证据非常确凿，此时不需要考虑优势证据问题。但在使用证据无法达到确实、充分的情况下，即证据链条无法达到完整封闭的情况下，审查员应考虑前述证据是否构成了优势证据。如果系争商标注册人提交的证据能够证明使用事实的发生具有高度盖然性，审查员可基于优势证据原则予以采信。这里的高度盖然性，体现了一种人类生活经验及统计上的概率，即审查员凭借证据能够得出“系争商标十有八九已被实际使用”的结论，虽然还不能完全排除其他可能。但这种法律推定应该能够排除基本的合理怀疑，如果撤销申请人在质证过程中对某个关键证据提出了有力的反驳意见，则合理怀疑成立，系争商标注册人应进一步进行举证，否则其证据难以达到优势证据所要求的高度盖然性标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定“审判人员应当……，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断……” 。审查员作为日常经济生活的参与者，在日常生活中必然会获取或注意到若干经验性法则。比如我们在超市购买价格较低的日常消费品时，即使要求超市开具发票，也很少会具体到每一项商品，更不用说写明商品品牌。只有比较大件的有保修需要的产品，消费者才会出于三包需要开具详细发票。因此，在日常消费品商标的使用中，发票上不体现商标亦属于正常现象，此时应当结合其他证据综合判定销售事实发生与否（例如可采信的网络销售平台数据，内容合理且带有商标的销售合同、合同金额及日期等因素与发票相符），而不能仅仅凭借发票无商标而否定其使用。再比如另一个关于发票的经验法则：消费者拿到的发票原则上都是发票联，存根联和记账联则由销售单位留存。所以如果系争商标注册人作为销售方，提交的是销售核定商品的发票联，此时即产生了一个合理怀疑。反之亦然，系争商标注册人委托他人加工核定使用商品，其作为购买方应提交的是发票联而不应该是存根联或记账联。
（二）撤三案件中的主要证据类型及其认定
商标许可使用合同对于确认系争商标是否为商标权人控制下的使用具有一定意义，但仅凭许可使用合同不足以证明使用事实的存在。商标许可使用合同仅能证明合同双方达成了商标许可使用的合意，还需要继续查明该合同是否已实际履行，即被许可使用人是否存在真实的生产及销售系争商标商品的行为。另外需注意的是，在存在特定关系的主体间（如集团公司与子公司、法定代表人与其管理的公司），有可能存在默示的许可使用行为或者仅是达成了口头合意，此种情形下不宜仅以未提交许可使用合同为由否定实际被许可人的使用行为。此类证据并非直接的使用证据，仅能证明使用人为使用商标进行了准备。一般情况下，如果仅有委托加工证据，而缺乏向终端销售的证据，则因该商标并未实际发挥区分商品来源的作用，不能认定使用行为。例外情形：涉外定牌加工。[5] 产品销售证据属于撤三案件中的关键性证据。常见的证据形式包括： （1）购销合同。书面购销合同作为一种正式的商业交易文书，通常应辅以发票佐证。但在有些情况下（如长期购销合同），可能存在发票开具时间及金额与合同不能对应的现象，此时应注意合同中关于交货以及发票开具是否存在明确约定，并结合银行付款凭证或运输单据等证据来认定购销合同的实际履行情况。欠缺实际履行证据的购销合同不能单独用于证明使用。另外，应注意购销合同的条款是否有违行业惯例或明显欠缺合理性，条款之间是否互相冲突。一旦存在前述情形，要考虑存在造假嫌疑，对其他证据应从严把握。 （2）销售或付款单据。作为撤三案件中的常见证据，此类证据首先要看来源，是自制证据还是第三方证据。自制证据因完全处于证据提交人控制下，其真实性通常难以确认。第三方出具的销售或付款单据（如商场购物底单或小票、银行付款凭证等）证明力强于提交人自制证据，可与其他证据结合形成优势证据。 （3）网络销售记录。鉴于互联网销售已成为通行的销售模式，系争商标注册人将网络销售记录作为使用证据提交亦可能成为常态，而网络销售记录作为电子证据之一种，其真实性认定向来属于证据认定中的难点问题，有必要单独加以阐述。对于网络销售记录，首先看来源，是否经由独立的第三方网络平台获取，如果是淘宝、京东等知名网络电商平台，其数据被系争商标注册人在后台篡改的可能性极小；其次看证据提交方式，如果仅仅是普通的网页打印件，仍存在线下篡改的可能性，但由公证员现场操作并打印的网页证据原则上杜绝了线下篡改的可能性，其真实性应当予以认定。 （4）销售发票。销售发票是撤三案件中证明力较强的证据，发票证据认定中的常见问题包括发票真伪以及无商标发票与本案的关联性。关于发票真伪的认定：首先，应仔细查看发票上的各种细节，如发票左侧显示的发票印制时间是否早于右上角的开具时间，是否存在发票代码、号码相同但内容不同、是否存在明显涂改等情况。其次，可考虑利用税务局官网查询发票领购时间（领购时间原则上必然早于开具时间）、领购人是否开票人、发票内容是否与官网查询结果一致（不一致可能系套票）等。关于无商标发票，在确认发票信息真实的前提下，应从以下几方面考察其与本案的关联：第一，虽然无商标，是否有型号描述，型号是否与系争商标核定使用商品相同；第二，商品名称、交易金额是否与购销合同或销售记录相符；第三，系争商标注册人在相同商品上是否注册有其他商标。如果系争商标注册人在该核定使用商品上只注册了系争商标，可初步推定发票所涉销售对象为系争商标商品。目前，因案卷保管需要，行政机关通常不接受实物证据，尤其是体积巨大的实物证据，但图片证据则是撤三案件中的常见证据。实物证据本身因易造假且形成时间难以考证，证明力极弱。图片证据（无论是原件还是复印件）同样因存在前述问题，被采信可能性较小。另外，对于图片证据，要特别留意是否存在修改痕迹。首先，看获奖或荣誉证明是否由权威机构或行政机关所颁发。其次，看获奖或荣誉证明所指向的对象，如果是针对系争商标或核定使用商品颁发的荣誉（如市知名商标、省著名商标、名牌产品等），可以与其他证据（如购销合同、无商标的发票等）结合形成证据链条，共同证明系争商标的使用情况。如果是针对权利人颁发的荣誉，则可能在证明服务商标的使用时发挥作用。如果系争商标为服务商标，商标与商号相同，且核定使用服务为注册人主营业务，可初步推定注册人在核定使用服务上使用了系争商标，除非有相反证据足以推翻上述推定。纳税证明在佐证系争商标使用时的作用与荣誉证明有相似之处。 中国的质监部门对产品质量的监管均为抽样检查，而撤三案件中出现的绝大多数产品质量检验证书几乎都是委托检验，即由生产或销售企业主动送检，检验机构也仅对送检样品的检测结果负责。因此，送检取得的检验证书无法有力证明企业已经或正在生产核定使用商品的事实，亦不能证明核定使用商品已被实际投入市场。
（三）有必要查明或注意的其他相关事实
系争商标所有人名下的注册商标情况查明对于案件审理具有重要意义。第一，如果系争商标所有人在核定使用商品上注册了多件与系争商标相近似的商标（即存在相同的显著识别部分），那么必须仔细辨别使用证据具体指向哪一枚商标。不能仅仅因为在一个商标上的使用就维持全部近似商标的注册。第二，对于判断真实使用意图至关重要。通常而言，由于规模、生产推广成本对企业的限制以及企业打造自身品牌的意愿，一般规模以下的商业企业在一项商品上很少同时注册多件完全不同的商标。如果系争商标所有人在核定使用商品上注册了多件商标，而提供的宣传或销售证据较少，且证据所涉宣传或销售规模亦不大，可初步推定其缺乏真实使用意图，也就是通常所说的象征性使用。例如，在一件已裁决的撤销复审案件中，复审商标指定使用在宠物饮水槽商品上，复审商标所有人提交了两份带有复审商标的销售发票原件，但该两份销售发票中的应税商品包含了多个不同品牌宠物饮水槽各一件，经查询复审商标所有人的商标注册情况发现，复审商标所有人在宠物饮水槽商品上注册了多件不同的字母组合商标，而发票中的品牌均为其名下注册商标。合议组推定复审商标所有人的使用系出于规避商标被撤销的法律风险而为的象征性使用，并据此撤销了复审商标的注册。此处的特定联系通常表现为购销双方具有相同的股东或相同的法定代表人，或者互相持股，或者具有相同的经营地址，个别案件中甚至出现购销双方的银行账号完全相同的情形。如果核定使用商品的购销行为仅发生在有特定联系的双方之间，且使用证据显示的销售次数、数量都很有限，应考虑注册人缺乏真实使用意图，从而认定象征性使用。此处的“相关经营信息”主要指企业的成立时间、经营范围及经营情况等。上述事实的查明一般不能单独用于证明系争商标的使用情况，但对于判断是否真实使用往往会起到重要作用。例如在有些案件中，被许可使用人的成立时间晚于许可使用合同签订时间，此时极有可能存在伪造证据情形。如果系争商标指定使用商品或服务不属于复审商标所有人或被许可使用人的经营范围，尤其是涉及到特定行业的（如食药或医疗），应适当提高证明标准。另外，通过企业信用公示系统可以查询企业是否一直在正常经营，这对于证据优势的认定也会起到一定作用。
（四）服务商标使用判定中的特别注意事项
换句话说，服务提供者与服务接受者不能是同一主体。例如在第35类广告服务上，如果系争商标注册人提交的是本公司产品的宣传资料，尽管证据中显示了系争商标，亦不能认定系争商标在广告服务上进行了使用，因为系争商标注册人是广告服务的接受者。同理，在第36类资本投资服务上，如果系争商标注册人提交的是本公司内部的投资决策，因不满足为他人服务的表征，不构成在资本投资服务上的使用。可参考的典型案例：第1483307号“联众”商标撤销复审案。在该案中，复审商标指定使用在第42类“计算机编程”、“计算机软件设计”等服务上，但联众公司在复审阶段提交的证据仅能证明其向社会公众提供了在线游戏服务或计算机游戏软件商品，不能证明其从事了受他人委托为他人编制程序或设计软件等服务。基于以上认定，商标评审部门撤销了复审商标的注册。在随后的一审诉讼中，法院亦同意行政机关上述观点，但由于联众公司在诉讼中补充提交了受北京市民防局委托开发公益游戏软件的相关证据，法院据此认定联众公司提供了计算机软件设计服务。[6]在2016年全面推进营改增之前，服务行业企业通常缴纳营业税，由于营业税发票不能用于进项抵扣，且发票也并非企业记账的唯一合法原始凭证，有些服务合同没有对应发票是正常现象，这时应从系争商标指定使用服务的行业特点来判断合同是否实际履行。例如，有些地方性法规规定建筑工程合同（尤其是经由招投标取得的项目）应在建设行政部门备案，否则难以取得施工许可证。因此，在涉及到建筑施工类服务的使用时，如果建筑工程合同本身已在建设行政部门备案，可以初步推定合同被实际履行。 [3]（2017）京73行初5042号、（2018）京行终3701号。[4] 类似案件还有：在第11656125号“金城贵妇人”商标无效宣告案中，一审判决认定“袜、腰带、帽、领带”商标与“服装、手套”类似；在第8766483号“heveienes”无效宣告案中，一审判决认定“手套、围巾、腰带”与“服装、鞋、袜”在生产部门、消费对象、销售渠道等方面差异较大，未构成类似商品；在第12396976号图形商标无效宣告案中，一审判决认定“腰带（服饰用）”商品与“服装、鞋等”商品构成类似商品。[5]定牌加工中的贴牌行为能否构成商标使用行为理论上仍存争议，但从当前撤销复审案件的审查实践来看，行政机关及法院均倾向于持肯定态度，本文就此问题不再进一步展开论述。